Este ensaio tem o intuito de levantar a discussão sobre a possibilidade do recebimento do recurso de apelação com efeito suspensivo mesmo nas hipóteses em que a sentença confirme a antecipação da tutela no todo ou em parte.

A regra é que a sentença que confirme a antecipação dos efeitos da tutela deve determinar que o recurso de apelação contra o decisório suba ao tribunal sob o efeito devolutivo, pois a certeza do direito, conhecido em duas oportunidades durante o procedimento em primeiro grau, em sede interlocutória e depois quando o julgador profere a “decisão final” com carga de verdade, legitima a execução provisória enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. É um modo de se dar efetividade à jurisdição com fundamento no art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal.

Nem sempre, contudo, a sentença que confirma os efeitos da antecipação da tutela deve ser remetida ao tribunal mediante recurso de apelação com efeito devolutivo.

A executoriedade da sentença lastreada pela confirmação da antecipatória admite exceção, segundo cremos.

Repousa a jurisprudência que se a sentença confirma os efeitos da tutela, terá a mesma que receber o recurso de apelação somente em seu efeito devolutivo à luz do art. 520, VII, do CPC. O dispositivo nasceu com a instituição da Lei 10.352, de 2001, na tentativa de dar tutela à parte que provavelmente tem razão, o que se consegue aumentando o poder executivo do juiz. Entende-se que o tempo do processo pode inviabilizar no mundo dos fatos a concretização do direito material objeto de julgamento pelo Poder Judiciário.

Com efeito, o Ministro Luiz Fux demonstra o verdadeiro significado do art. 520, VII, do Código de Processo Civil:

“A apelação, quer se trate de provimento urgente cautelar quer de tutela satisfativa antecipatória deferida em sentença ou nesta confirmada, deve ser recebida, apenas, no seu efeito devolutivo. É que não se concilia com a idéia de efetividade, autoexecutoriedade e mandamentalidade das decisões judiciais, a sustação do comando que as mesmas encerram, posto presumirem situação de urgência a reclamar satisfatividade imediata” (STJ, REsp 706252/SP, Recurso Especial 2004/0167479-7, Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, 13.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 234).

Se o recurso de agravo de instrumento contra a concessão da antecipatória é improvido no tribunal, depois de confirmada a decisão interlocutória na sentença e tendo aquele causa de pedir parcialmente não apreciada pelo juízo na decisão final de primeiro grau, não se exclui a possibilidade de subida do recurso de apelação, nessa parte, mediante efeito suspensivo.

Imagine que em parte o juízo - e o tribunal quando deu improvimento ao agravo de instrumento - não se manifestou sobre o recurso, em sede interlocutória. Na ocasião da sentença, persistindo os efeitos da tutela antecipada que deu causa ao recurso incidental, confirmando-os, portanto, pode o futuro apelante antes de qualquer coisa interpor embargos de declaração para que o juízo esclareça questão obscura, contraditória ou omissa ex vi do art. 535 do CPC. Em alguns excepcionais casos, tem-se admitido embargos de declaração com efeitos infringentes desde que aberto o contraditório (STJ - EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187).

Admitamos, entretanto, somente os efeitos ordinários dos embargos de declaração, mantendo-se a decisão de primeiro grau confirmatória da antecipação da tutela e conseqüente recurso de apelação interposto pelo prejudicado.

Apreciado os embargos a parte que sofreu os efeitos da antecipação da tutela, confirmada na sentença, pode requerer que o juízo, na parte relativa à questão não apreciada, determine a subida do recurso de apelação - repito, nessa parte da decisão - sob efeito suspensivo, suspendendo-se os efeitos da sentença nessa parte.

Deste modo, parte da sentença - no que tange à eventual execução provisória - não poderá ser usufruída pela parte que saiu vitoriosa em primeiro grau se o juízo acolher a fundamentação trazida aos autos. Caso contrário, pode o recorrente tentar suspender os efeitos da decisão de primeiro grau por meio de medida cautelar inominada ou atípica no próprio tribunal com fulcro nos arts. 796 e 798 do Código de Processo Civil. Excepcionalmente o Superior Tribunal de Justiça tem admitido medida cautelar quando ainda não interposto recurso ou quando o recurso ainda não foi submetido ao juízo de admissibilidade no tribunal de origem, elucidam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart ao citarem um julgado da corte neste sentido: STJ, MC 34-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, Revista do STJ, v. 13, p. 215 (Curso de Processo Civil, v. 2, Processo de Conhecimento, 6ª edição revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 2007, p. 612).

O dever constitucional de fundamentação, e, principalmente, a conseqüente omissão em algumas decisões judiciais causará à parte que saiu vencedora nos termos da sentença o prejuízo de ficar privada da satisfação de seu direito em razão da parcela daquela decisão recorrida em recurso de apelação que descurou em enfrentar os argumentos do agravante/sucumbente em primeiro grau, em virtude de a sentença ter confirmado a antecipatória naquela ocasião. Por isso que a sentença, nesses casos, ainda que antecipe alguns dos efeitos da tutela e confirme a antecipatória nem sempre chega à superior instância revestida do efeito devolutivo como assegura as situações ordinárias do art. 520, VII, do Código de Processo Civil.

O juiz civil no Estado Constitucional, ao contrário daquele de outrora que era preso pelo estrito cumprimento das formas executivas, confundido-o com o administrador público em sua típica função de Poder Executivo, de fiel observância às normas jurídicas criadas pelo Poder Legislativo, deve, atualmente, interpretar a lei.

Aliás, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”; “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”; “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”, prescrevem os arts. 4º e 5º do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil e art. 131 do Código de Processo Civil, respectivamente. Eis o próprio direito positivo dando condições ao juiz constitucional, preocupado com a técnica processual e a tutela dos direitos, de abandonar o juiz expectador do passado, o mesmo que cumpria a lei como cumpre atualmente o administrador, ou seja, sem que possa interpretar o que ela diz na maioria das vezes.

Cumprir a lei ex officio é o que ordinariamente se obriga o administrador público ao aplicar o comando normativo, apesar de lhe ser lícito regulamentar sua aplicação nos limites do princípio da legalidade mediante decreto.

Diversamente ocorre com o Poder Judiciário, guardião das garantias fundamentais, responsável por dizer o direito e dotado constitucionalmente em não só cumprir a lei, mas, também, de interpretá-la de acordo com o caso concreto e sem abalar as estruturas do sistema jurídico.

É o que ocorre com o art. 520, VII, do Código de Processo Civil, nas hipóteses de confirmação, pela sentença, da tutela antecipada quando não é abordada parte da decisão interlocutória que ataca a decisão incidental concessória, anterior à resolução do mérito da lide nos termos do art. 269, I, do CPC, na redação da Lei 11.232/05. Nessas situações, resta ao juiz determinar que o recurso de apelação suba, relativamente a esta parte da decisão, sob o efeito suspensivo. Supletivamente, deve o prejudicado bater nas portas do tribunal e demonstrar que o tempo do processo pode causar dano irreparável ou de difícil reparação ao seu direito, requerendo cautelarmente a suspensão dos efeitos de parte da decisão de primeiro grau, negada pelo juiz ao receber e determinar a subida do recurso de apelação com efeito devolutivo, até que o colegiado julgue mediante cognição de verdade o direito.

Muito embora o art. 520 citado exerça importante ferramenta na tentativa de adimplir a tutela conhecida em primeiro grau em tempo útil e razoável à parte que provavelmente tem razão, em duas oportunidades (na ocasião da concessão antecipada e na sentença), pode seu inciso VII ser afastado pelo juiz no caso concreto, sem que haja espoliação do direito processual fortalecido pela Constituição Republicana de 1988.

Ressalte-se, por fim, que o mencionado dispositivo certamente será mexido pela onda reformista do Código de Processo Civil, tido por muitos como obsoleto e em vias de ser cassado para dar lugar a um “Código moderno”. Tomara que o Poder Legislativo se sensibilize com as críticas que os processualistas vêm desferindo contra o art. 520 nos últimos tempos. A fisiologia do direito processual é mais bem compreendida por quem o opera.